Modern hukuk nazarında Hak (right) kavramı, hukukun temel kavramlarından birisini teşkil eder ve “Kişilere irade kudreti tanımak suretiyle hukuk düzeni tarafından korunan menfaat.” şeklinde tanımlanır. Her hakkın karşısında bir Yükümlülük (charge) bulunur yani bir hukuki ilişkide bir tarafın hakkı varsa diğer tarafın da yükümlülüğü vardır. Hürriyet (liberty) kavramı ise “ne kendisine ne başkasına zarar vermemek yani başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmeyi” ifade eder.
Temel Hak ve Hürriyetler meselesi, Anayasa Hukuku bahislerinde etraflıca incelenmektedir. Kaynağını anayasalarda bulur; yorumu ve tatbikatı içtihat ve doktrin faaliyetlerinde inkişaf eder. Kendisi teorik bir mesele gibi görünse de sürekli gündemini korumakta, hukuki bir mesele yahut tartışma gündeme geldiğinde bir can kurtaran simidi gibi temayüz etmektedir. Bu yazı dizisinde soracağımız sual “İslam-Osmanlı Hukuku açısından Temel Hak ve Hürriyetler meselesine nasıl yaklaşılmıştır?” olacak ve cevabı aranacaktır.
Bismillahirrahmanirrahim. (بِسْمِ اللهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ)
TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KAYNAĞI NEDİR?
Hukuk meselelerini ele alırken en başta gelen kaynaklar bahsi kendini hukukun doğduğu mercii ve aldığı şekil ve muhtevayı tayin edebilmekte gösterecektir. Temel hak ve hürriyetler hususunda ise “kaynak nedir?” sualine cevabımız ise sırasıyla Kur’an-ı Kerim, Sünnet, İcma, Kıyas ve Diğer Kaynaklar (Örf ve Adet, İçtihad, İstihsan, Sedd-i Zerai vs.)’dır.
EŞİTLİK, HAK, HÜRRİYET MEFHUMLARI
Temel Hak ve Hürriyetleri tek tek ele almadan önce İslam-Osmanlı Hukuku nazarından Eşitlik, Hak ve Hürriyet mefhumlarına yakından bakmak meseleyi daha doğru yorumlamamıza vesile olacaktır. Bu kavramlar hukuki açıdan incelenecek olup felsefi açıdan inceleme bahsi diğerdir.
EŞİTLİK (MÜSAVAT) MEFHUMU
İslam hukuku kanun ve mahkeme karşısında herkesin eşitliği prensibini getirmiştir. Hukuki eşitlik prensibinin mutlak olmadığını ifade etmek gerekir. Şer’i hukuk eşitliğe değil, adalete yani herkesin hakkının verilmesine itibar eder. Eşitlik hususunda istisnalar meselesi de gündeme gelebilir. Eşitlik, kanun önünde eşitlik, kamu hizmetlerine girmede eşitlik, fırsat eşitliği, mükellefiyetlerde eşitlik gibi hususlarda tezahür eder.
a-Kanun Karşısında Eşitlik, insanlar arasında dil, ırk, renk, sınıf, cinsiyet, düşünce ve din sebebiyle ayırım yapmamaktır. Kanun nazarında herkes insandır ve prensip itibariyle eşit muameleye tabidir. Ancak kanun önünde eşitlikten maksat; insanların hukuki münasebetleri yani haklardan istifade ve mükellefiyetleri ifada eşit olduklarını kabul etmektir. 1876 tarihli Kanun-i Esasi’nin 17. maddesindeki “Osmanlıların kâffesi huzuru kanunda ve ahvali diniye ve mezhebiyeden maada memleketin hukuk ve vezaifinde mütesavidir.”[1] hüküm ile hükme bağlanmıştır.[2]
b-Hakim Önünde Eşitlik, insanların mahkemede ve hakim önünde eşit muameleye tabi tutulması yani aynı hükümlere muhatap kılınmasıdır. Aynı hadisede birine bir hüküm; diğerine bir başka hüküm uygulanması bir eşitsizliktir ama her şeyden önemlisi adaletsizliktir. Çünkü “Müsavatsız adalet, adalet değildir.”[3]
c-Kamu Hizmetlerine Girme Hususunda Eşitlik hususunda müslim-gayrimüslim fark etmeksizin prensip itibariyle eşitlik söz konusudur. Ancak o hizmete ehliyet hususunda eşit davranmak mümkün olmayacaktır. O hizmete ehil olanın getirilmesi gerekecektir.[4]
d-Fırsat Eşitliği, hiçbir kimseye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanımadan ve öncelik hakkı vermeden cemiyette devletin sunduğu imkanlara halkın eşit olarak kavuşabilmesi demektir. O halde fırsat eşitliğinin temeli devletin her vatandaşa aynı imkanları sağlaması değil, eşit imkanları hazırlaması ve halkın bu imkanlara kavuşmaları için eşit fırsatlar sağlamasıdır.
e-Mükellefiyetlerde Eşitlik ise şudur ki hak karşılığı çoğu defa bir vecibe ve mükellefiyet söz konusu olur. Bir kimsenin hakkı varsa onun mukabilinde mesuliyetleri, vecibeleri ve mükellefiyetleri de vardır. Salahiyeti bulunan kişinin o ölçüde mükellefiyet ve mesuliyetinin de bulunması tabiidir. Mecelle’nin 87 ve 88. maddelerindeki hükümler bu hususa işaret eder:
“MADDE 87 – Mazarrat menfaat mukabelesindedir. (el-madarratü bi’l menfe’a)” [Bir şeyden menfaatlenen kimse, o şeyin zararını da yüklenir.]
“MADDE 88- Külfet ni’mete ve ni’met külfete göredir. (el-ganemü bi’l-garem)” [Nimet-Külfet Dengesi]
HAK MEFHUMU
Yaratıcı ve insan için başkasına karşı sabit olan hukuki bir statüyü ifade eder. Şariin (yaratıcı) ferdler üzerinde hakları olduğu gibi (ki bu husus karşımıza İslam hukukunun bir hususiyeti olarak çıkar) cemiyet halinde yaşayan insanların da birbiri üzerinde hakları vardır. Devletin ferdlere, ferdlerin devlete, ferdlerin birbirlerine karşı hakları vardır. Bu haklar, karşılığında bazı mükellefiyetleri gerektirir. Modern anayasa hukukunda insan hakları denince, ferdlerin devlet karşısında sahip oldukları hak ve hürriyetler anlaşılmaktadır.
İslam hukukunda hak meselesini Hakku’l İbad (Kul Hakkı) ve Hukukullah (Allah’ın Hakkı) olarak incelemek gerekecektir.
a-Kul Hakkı (Hakku’l İbad) insan ile insan veya insan ile idareciler arasındaki münasebetlerden ortaya çıkar. Hak sahibi razı olmadıkça veya hakkı ödenmedikçe, Allah kul hakkını affetmemektedir. Kul hakkına dini hiçbir otorite müdahale edemez.
b-Allah’ın Hakkı (Hukukullah) ise Allah’ın kulları üzerindeki hakları olup, bu haklardan edâ edilmemiş olanları Cenab-ı Hak, lütfu ile veya kulun tevbesi neticesi, dilerse, affeder.
Kul hakkı tamamen hukuki münasebetlerin mevzuudur. Allah’ın hakkı ise büyük kısmı ahireti ilgilendiren, hukuki bir otoritenin sevki ve idaresine ihtiyaç duyulmayan sadece Allah’a karşı hesap verilen ve O’nun affetmesiyle sona eren haklardır.[5]
HÜRRİYET MEFHUMU
İslam hukuku dini bir hukuk sistemidir. Hürriyet kavramı da bu sebeple İslam inancı üzerine kurulmuştur ve bu açıdan değerlendirilecektir. Kur’an-ı Kerim, insanların yaratıcıya ibadet etmeleri için yaratıldığını söyler. Bu da insan hürriyetinin, ilahi prensiplerle daha başta tahdit edilmiş olduğunu gösterir. İnsanlar bu sınıra dikkat etmek kaydıyla bütün fikir ve hareketlerinde hürdür. İslam devleti, din kaideleri üzerine bina edildiği için kişilerin bu kaidelere uyup uymadığını kontrol eder. 1876 tarihli Kanuni Esasi’nin 9.maddesindeki “Osmanlıların kâffesi hürriyeti şahsiyelerine malik ve aherin hukuku hürriyetine tecavüz etmemekle mükelleftir.” hükmü ile bütün Osmanlı vatandaşlarının başkasının hürriyet ve haklarına tecavüz etmemek şartıyla şahsi hürriyete malik olduğunu söyler.
Mutlak hürriyet yoktur. Yani insanın her aklına geleni ve arzu ettiğini yapması “hürriyet” sayılmaz. Böyle bir davranış hürriyetin himayesinden istifade edemez; o halde hürriyetler sınırlıdır ve sınırlanabilir. Çünkü İslam mantık ilminde yer alan bir kaideye göre “Mutlak takyit edilebilir” ama “Genel olan, takyit edilemez.” İslam hukukunda hürriyet, İslami hükümlerin sınırı içinde bir hürriyettir. Müellifler bu sebeple “şer-i hürriyet” tabirini kullanmaktadırlar.
Aslolan hürriyet sınırlama istisnadır. Çünkü İslam hukukunun temel bir kaidesi şudur: “Eşyada aslolan ibahedir.” Yani bir davranışın helal veya haram olup olmadığında bir diğer deyişle o davranışa müsaade edilip edilmediğinde tereddüt edilirse, verilecek ilk cevap serbest olduğudur. Yasak olduğunu veya haram olduğunu ileri süren delil getirmek mecburiyetindedir. Hakkında yasaklayıcı bir nass bulunmayan, açıkça yasaklayıcı tanzimi bir tasarrufa (ayet, hadis, kanun vb.) mevzu olmamış bir davranış serbesttir, helaldir, müsaade edilmiştir. Yasaklanması, haram kılınması, ancak hakkında açık bir hükümle mümkündür. Mecelle’nin 8.maddesinde “Beraet-i Zimmet Asıldır.” hükmü ve 9.maddesindeki “Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir.” hükmü bu hususa işaret etmektedir.
Hürriyetlerin kullanılmasına müdahale edilemez. Müdahale suç teşkil ediyorsa, ceza davası açılabilir, suç değilse idari tedbir alınması istenebilir. Muayyen bir hürriyetin kötüye kullanılmasına müsaade edilemez. Hürriyeti kötüye kullanmak ondan mahrumiyeti doğurur. Hürriyetleri yok etme hürriyeti kabul edilemez.
HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASINA DAİR SİSTEM VE MÜESSESELER NELERDİR?
Fertler temel hak ve hürriyetleri hem devlete karşı ileri sürebilir, hem de fertlerin taarruzlarına karşı devletten koruma isteyebilir.[6]
HÜRRİYETİ DİĞER ŞAHISLARA KARŞI KORUMA
Hürriyetleri diğer şahıslara karşı korumak hususunda, devletin kudret ve otoritesinden istifade etmek tek yoldur. Çünkü “Bizzat ihkak-ı hak memnu’dur.” Yani şahıslar hürriyetlerine müdahale edildiğinde veya haklarına karşı zarar verildiğinde, zarar veren ve müdahale edenlere karşı kuvvet kullanarak, haklarının iadesini ve zararının giderilmesini isteyemezler. Nitekim Mecellede de ifade edilmiştir ki:
Zarar ve mukabele bizzarar yoktur. (md.19)
Bir zarar kendi misli ile izale olunamaz. (md.25)
İntikam ve şahsi adalet, İslam hukukunda kabule şayan değildir. Zarar gören, hürriyetine engel olan kimseye karşı, devlet kuvvetlerine başvurmak suretiyle hürriyetinin korunmasını talep edebilir. Mahkemeye başvurmak bu yollardan biridir.
DEVLET KUVVETLERİNE KARŞI KORUMA
İslam hukukunda da, modern hukuklarda olduğu gibi devlet (idare) aleyhine idari, kazai veya siyasi müracaat yoluna başvurmaya bir engel yoktur. Devlet idaresinin bir işlemi veya fiili ile temel hak ve hürriyetlere müdahale edilirse, bu müdahaleye karşı idari (dilekçe vermek), kazai (mahkemelere başvurmak) ya da siyasi (yasama organına) yollara başvurmak mümkündür. Ama yasama organının idaresi ile bir müdahale olsa gene aynı yollara gidilir. Yasama organının çıkardığı bir kanun, İslamın temel normlarına aykırı olursa bu kanuna karşı vatandaşın itiraz edebilmesi, İslam hukuku prensiplerine aykırı değildir. Vatandaşın itirazı üzerine daha yüksek ilmi ve içtihat kabiliyetine sahip bir makam bu konuda son kararı verir. Modern hukukta tam da bu sisteme Anayasa Yargısı adı verilmektedir.
HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ MESELESİ
Hukukun üstünlüğü ile ilk olarak kastedilen, adalet[7] kavramıdır. Yani haklıya hakkını vermek, haksıza ise haksızlığına uygun bir karşılıkla yani müeyyide ile cevap vermektir. Adalet, İslam hukukunun veya geniş manasıyla İslam dininin temel esaslarından biridir. O kadar ki devlet idaresi, adalet üzerine kuruludur manasında “el-Adlü Esasü’l Mülk” denilmiştir.
Hukukun üstünlüğü ile ikinci olarak kastedilen, bir devlet hayatında kişiler arası münasebetleri düzenleyen hukuk kaideleri olmalıdır. Bu kaideler kişilerin haklarını, yetkilerini, ve vecibelerini belirtecektir. Yani bir devlet içinde yaşayanlar hangi haklara sahip hangi vecibeler altında olduklarını bilmelidirler ki haklarından yeteri kadar istifade edebilsinler ve vecibelerini de gereği gibi yerine getirebilsinler. Hatta Ebu Hanife hukuk ilmini “Fıkıh, ameli bakımından insanın lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir.” şeklinde ifade etmiştir. Hatta Mecellenin ilk maddesinde fıkıh (hukuk) “İlm-i fıkıh mesall-i şeriyye-i ameliyeyi bilmektir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Hukukun üstünlüğü kavramının bir de pratik hayatla alakası vardır. Ayet, hadis ve içtihat hükümlerine uyulduğu takdirde, İslam hukukunun kaynakları da pratik bir mana ifade edebilecektir.
İslam hukuku tatbikatına bakılacak olursa Hukukun Üstünlüğü kavramı çok mühim bir yer tutmuş ve hukukçular tarafından etraflıca açıklanmıştır. Gerek kişilerin karşılıklı münasebetlerinde ve gerekse kişiler ile devlet organlarının münasebetlerinde hukukun üstünlüğü yalnız teorik değil, aynı zamanda fiilen de görülmüştür.
TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN TASNİFİ VE İNCELENMESİ
Modern Anayasa Hukuku’nda temel hak ve hürriyetler 3 başlık altında ele alınmaktadır
1-Şahsi Hak ve Hürriyetler
2-İktisadi ve Sosyal Hak ve Hürriyetler
3-Siyasi Hak ve Hürriyetler
Biz de meseleyi bu başlıklar altında ele alacağız…
Okuyanlara Selam ve Hürmetlerimle…!
NAŞİR: HASAN ORHAN
DİPNOTLAR
[1] https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/onceki-anayasalar/1876-k%C3%A2n%C3%BBn-i-es%C3%A2s%C3%AE/
[2] Bu hususta meseleyi açacak olursak, Yunus Suresi’nin 19.ayeti “insanlar (inanç birliği içinde bütünleşmiş) tek bir topluluktan ibaretti, sonra aralarında inanç farklılığı oluştu.” mealen örnek verilebilir. Hz.Muhammed (s.a.s) Veda hutbesinde aynı prensibi şöyle ifade etmiştir: ““Ey insanlar! “Rabbiniz birdir. Babanızda birdir. Hepiniz Ademin çocuklarısınız. Adem ise topraktandır. Arabın arab olmayana arab olmayanında arab üzerine üstünlüğü olmadığı gibi kırmızı tenlinin siyah üzerine siyahında kırmızı tenli üzerinde bir üstünlüğü yoktur.”
[3] Bu hususta meseleyi açacak olursak Nisa Suresi 135.ayeti “Ey iman edenler! Kendinizin veya anne babanızın ve akrabanızın aleyhine bile olsa adaleti ayakta tutun, Allah için şahitlik eden kimseler olun. (İnsanlar) zengin olsunlar, yoksul olsunlar Allah onlara sizden daha yakındır. Öyleyse siz hislerinize uyup adaletten ayrılmayın. Eğer adaletten sapar veya üzerinize düşeni yapmaktan geri durursanız bilin ki Allah yaptığınız her şeyden haberdardır.” mealen örnek verilebilir. Maide Suresi 8.ayet de “Ey iman edenler! Allah için hakkı ayakta tutun, adaletle şahitlik eden kimseler olun. Herhangi bir topluluğa duyduğunuz kin, sizi adaletsiz davranmaya itmesin. Adaletli olun; bu, takvâya daha uygundur. Allah’tan korkun. Şüphesiz Allah yaptıklarınızdan haberdardır.” mealen örnek verilebilir. Hz. Peygamber (s.a.s) bir hadisinde şöyle buyurmuştur: “Sizden evvelkilerin mahvolmalarının sebebi şudur ki: İçlerinden şerefli bir kimse çalınca onu cezasız bırakır; zayıf birisiz çalınca ise (kanunu tatbik eder) onu cezalandırırlardı. Allah’a yemin ederim ki, Muhammed’in kızı Fatıma da hırsızlık etse elini keser, cezasız bırakmazdım.”. Hz. Ömer (r.a.), valisi Ebu Musa el-Eş’ari’ye gönderdiği bir mektupta birçok hususun da altı çizilmiştir.
[4] Müslümanların din işleriyle ilgili memuriyetlerin gayrimüslimlerin istihdam edilmesi ise düşünülemez. Ayrıca ordu kumandanlığı ve savaş hizmetleri gibi diğer hassas görevlerin de verilmediği görülmektedir. Devlet ve hükümet başkanlığı vazifeleri de keza Müslüman olmayanlara verilmemiştir.
[5] İslami Hükümler; İtikat, İbadet, Muamelat, Ukubat (Cezalar) ile ilgili hükümler olmak üzere kısımlara ayrılmıştır.
[6] Ekinci, Osmanlı Hukuku
[7] Adalet hususunda daha önce sitemizde paylaşmış olduğumuz “Tarihimizden Adalet Misalleri” yazımızı da okumanızı tavsiye ederiz. https://maviocak.blog/2021/02/20/tarihimizden-adalet-misalleri/
KAYNAKÇA
1- İSLAM HUKUKUNDA TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER – SERVET ARMAĞAN
2- OSMANLI HUKUKU – EKREM BUĞRA EKİNCİ
3- HUKUKUN SERÜVENİ – EKREM BUĞRA EKİNCİ
4- HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI – KEMAL GÖZLER
5- YORUM İLKELERİ MAKALESİ – KEMAL GÖZLER
MAVİ OCAK 